Bilan 2017 en matière de pratiques restrictives de concurrence

1. Sélection discrétionnaire des distributeurs

Une série d’arrêts rendus au printemps par la Cour d’appel de Paris ainsi que par la Cour de cassation permet de réaffirmer et de préciser les règles encadrant la sélection par un fournisseur de ses distributeurs dans le cadre d’un réseau de distribution sélective. L’an passé déjà, par un arrêt « Rolex », en date du 19 octobre 2016, la Cour d’appel de Paris avait eu l’occasion de poser, avec clarté et netteté, son approche libérale de la question : « le principe fondamental de liberté contractuelle autorise tout opérateur économique à organiser son réseau de distribution comme il l’entend sous la seule réserve de ne commettre aucune pratique anticoncurrentielle » (CA Paris, 19 oct. 2016, no 14/07956, Concurrences 2017, n° 1, p. 113, obs. N. Éréseo, 1-2017, Concurrences 2017, n° 1, p. 121, obs. F. Buy, L’essentiel Droit de la distribution et de la concurrence 2017, no 1, p. 3, obs. J. Vogel). La règle n’est pas nouvelle : elle résulte pour l’essentiel de l’abrogation de l’interdiction du refus de vente par la loi du 1er juillet 1996 et de celle du principe de non-discrimination par la loi du 4 août 2008. Depuis la disparition de ces dispositions, la liberté de contracter ou de ne pas contracter est donc le principe. Seul le droit des pratiques anticoncurrentielles est susceptible d’appréhender l’illicéité du refus d’agrément, lequel pourrait constituer une entente entre le fournisseur et les distributeurs sélectionnés (CJCE, 25 oct. 1983, aff. C-107/82, Telefunken, EU:C:1983 :293).

Une telle approche libérale est également celle de la Cour de cassation, comme en témoigne un arrêt du 8 juin 2017 (Cass. Com., 8 juin 2017, n° 15-28.355, Cont. conc. consom. 2017, n° 8-9, comm. 173, note M. Malaurie-Vignal ; JCP E 2017, 1381, note crit. A.-S. Choné-Grimaldi). L’affaire concernait cette fois, non par un agrément à titre initial, mais le renouvellement d’un contrat originellement consenti pour une durée d’un an, renouvelable par tacitement sauf dénonciation par l’une ou l’autre des parties avec préavis de deux mois. Le fournisseur avait signifié, respectant le préavis contractuel, qu’il n’entendait pas poursuivre les relations et avait cessé les livraisons au terme du contrat. Le refus de renouvellement était contesté par le distributeur, lequel faisait valoir qu’il remplissait toujours les conditions d’agrément. Il est vrai que, dans les années 1990, la jurisprudence estimait que le refus de renouveler le contrat d’un distributeur remplissant toujours les critères de sélection était anticoncurrentiel (C.A. Paris, 24 septembre 1990, D. 1990, I.R., 224 ; Cass. Com., 27 avril 1993, D. 1993, somm. 73, obs. D. Ferrier). Cette solution est clairement abandonnée par l’arrêt rapporté, la Cour de cassation rappelant d’une part l’absence de tout droit au renouvellement du contrat de distribution sélective régulièrement venu à terme et excluant d’autre part toute exigence de motivation par le fournisseur de son refus de renouvellement. La liberté contractuelle, qui prévaut lors de la conclusion du contrat de distribution sélective, s’impose également lors de son éventuel (non-)renouvellement. Sur ce point, l’arrêt rendu par la Cour de cassation est en parfaite harmonie avec le cadre législatif et la position dégagée un an plus tôt par la Cour d’appel de Paris dans l’affaire Rolex.
Il est en revanche permis d’être plus perplexe lorsque, répondant au distributeur qui estimait le refus de renouvellement discriminatoire et donc contraire aux articles 101 TFUE et L. 420-1 du code de commerce, la Cour de cassation considère que « le litige ne portant pas sur le refus d’un nouvel agrément du distributeur à l’issue du non-renouvellement de son contrat mais sur la cessation de celui-ci, c’est à juste titre que la cour d’appel a retenu que le respect ou non par [le distributeur] des conditions d’agrément était inopérant et que ce dernier invoquait à tort les dispositions des articles [précités] ». La distinction paraît pour le moins spécieuse : le non-renouvellement du contrat impliquait, de facto, le refus de signer un nouvel accord… On conçoit mal que la protection octroyée au distributeur déjà sélectionné par le passé soit moindre que celle accordée à celui demandant son agrément ab initio. Cette exclusion de principe du droit des pratiques anticoncurrentielles est en l’espèce d’autant plus malvenue qu’il eût été aisé, par un simple rappel de la jurisprudence Auto 24 (CJCE, 14 juin 2012, aff. C-158/11) de préciser en quoi le refus d’un nouvel agrément, même ne reposant pas sur une application uniforme et objectivement justifiée des critères définis, ne constituait pas pour autant une violation des articles 101 TFUE et L. 420-1 du code de commerce.

C’est d’ailleurs, implicitement, le raisonnement que fait la Cour de cassation dans une autre décision du même jour (Cass. Com., 8 juin 2017, n° 16-15.372, Cont. conc. consom. 2017, n° 8-9, comm. 179, obs. M. Malaurie-Vignal). Un distributeur contestait le refus d’agrément qui lui avait été opposé en objectant que d’autres distributeurs avaient été agréés sans pour autant satisfaire aux conditions définies par le fournisseur. Sans que le pourvoi le formule expressément en ces termes, c’est bien la question du droit à une application objective et uniforme des critères de sélection déterminés qui était posée par cette affaire. La Cour de cassation balaie d’un revers de main la question : la simple constatation que le distributeur ne satisfaisait pas aux critères exigés, dispensait la cour d’appel de s’interroger sur l’uniformité de la mise en œuvre de ces critères et le sort éventuellement plus favorable qui avait pu être réservé à d’autres distributeurs.

Cette série de décisions témoigne en somme de la cohérence, acquise depuis 2008, du droit des pratiques restrictives de concurrence avec celui des pratiques anticoncurrentielles. L’alignement des planètes n’est cependant pas total : il faut encore compter avec le droit des obligations, qui vient parfois jouer les trouble-fêtes (C.A. Paris, 24 mai 2017, n° 15/12129). Si le droit de la concurrence s’accommode du caractère discrétionnaire, voire arbitraire, du choix du distributeur, tel n’est pas le cas du droit des contrats, dont la bonne foi est plus que jamais un principe cardinal. Avec une motivation incisive, la Cour d’appel de Paris vient ainsi elle-même poser les limites de la position permissive qu’elle avait initiée en 2016 : « Les refus d’agrément discriminatoires ou injustifiées, ne constituant pas des ‘‘restrictions caractérisées’’, sont couverts par les seuils de minimis et le règlement d’exemption. […] Mais l’exemption d’un refus d’agrément, qui le fait échapper à la qualification de pratique anticoncurrentielle, ne le fait pas pour autant échapper au droit général des contrats, le concédant étant tenu, dès la phase précontractuelle, de respecter son obligation générale de bonne foi dans le choix de son cocontractant ». Et la Cour d’appel de Paris de détailler ce qu’implique, en la matière, de contracter de bonne foi :
– d’abord, les critères de sélection doivent avoir « été notifiés à tous les candidats dans les mêmes conditions, et préalablement à leur réponse »,
– ensuite, le refus doit être motivé, permettant « ainsi de vérifier que les candidatures ont été examinées avec sérieux »,
– enfin, « la sélection ne doit pas être discriminatoire ».
Il faut parfois que tout change pour que rien ne change…

2. Déséquilibre significatif

À cinq mois d’intervalle, deux décisions majeures ont été rendues par la Cour de cassation en matière de déséquilibre significatif, pratique dont la place au sein de l’ordonnancement juridique se voit largement précisée. Aussi, cette chronique ne serait pas complète si elle n’évoquait pas, même brièvement, l’arrêt par ailleurs déjà largement commenté rendu dans l’affaire opposant le Groupement d’achats des centres Leclerc (GALEC) au ministre de l’Économie (Cass. Com., 25 janvier 2017, n° 15-23.547, D. 2017, p. 293 ; D. 2017, p. 481, note F. Buy ; D. 2017, p. 1075, chron. S. Tréard, F. Jollec, T. Gauthier, S. Barbot et A.-C. Le Bras ; AJ Contrat 2017, p. 132, obs. D. Ferré ; RTD civ. 2017, p. 383, obs. H. Barbier ; RTD Com. 2017, p. 593, note M. Chagny). Parmi les nombreux apports de cette décision, le plus notable concerne la possibilité offerte aux juges du fond de contrôler au titre du déséquilibre significatif l’adéquation entre le prix et le bien vendu. Le régime du déséquilibre significatif s’éloigne ainsi nettement de celui de ses cousins, les articles L. 212-1 du code de la consommation et 1171 nouveau du code civil. Pour justifier la solution, la Cour régulatrice observe que l’article L. 442-6, I, 2 ° du code de commerce, au contraire des deux textes précités, ne contient aucune restriction quant au contrôle judiciaire du prix : ubi lex non distinguit… C’est néanmoins faire peu de cas de la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui invitait à interpréter l’article L. 442-6, I, 2 ° à la lumière de la jurisprudence consumériste et, partant, à œuvrer à l’édification d’un régime commun aux différents textes, qui renvoient tous à une notion unique (Cons. const., 13 janvier 2011, n° 2010-85 QPC : Contrats, conc. consom. 2011, repère 11 par L. Leveneur ; Contrats, conc. consom. 2011, comm. 63, note M. Malaurie-Vignal ; JCP G 2011, 274, note D. Mainguy ; D. 2011, p. 392, note M. Chagny et p. 415, note Y. Picod ; RTD civ. 2011, p. 121, obs. B. Fages ; RLC 2011, p. 41, note M. Béhar-Touchais). Qu’une même notion renvoie à deux ou trois régimes juridiques différents est une première source de déception. Sans entrer dans le fond d’un débat déjà largement nourri, que la lésion trouve comme terrain de prédilection, au côté des contrats conclus par les majeurs incapables, les relations entre commerçants peut constituer un second motif de désappointement.

Les relations entre le droit des pratiques restrictives de concurrence et les autres branches du droit sont également au cœur de l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 11 mai 2017 (Cass. Com., 11 mai 2017, n° 14-29.717, D. 2017, p. 1583, obs. E. Chevrier, note O. Deshayes et A. Tadros ; AJ Contrat 2017, p. 337, obs. F. Buy, JCP G 2017, 763, note M. Behar-Touchais, JCP E 2017, 1304, note Dissaux). Était en cause l’application de l’article L. 442-6, I, 2 ° aux conditions de retrait des membres d’un GIE. La Cour d’appel de Paris avait décelé dans la clause du règlement intérieur réglant les modalités du retrait un déséquilibre significatif entre les obligations du membre retrayant et celles du GIE. La décision est censurée au visa du droit spécial des GIE et notamment des articles L. 251-1, L. 251-8 et L. 251-9 du code de commerce qui fixent les modalités d’organisation du GIE et précisent que celles-ci sont déterminées par le contrat de groupement. Bien que plusieurs interprétations aient été envisagées par la doctrine, il semble falloir en conclure que les règles spéciales excluent l’application du texte plus général qu’est l’article L. 442-6, I, 2 °.

3. Rupture brutale des relations commerciales établies

Un arrêt du 8 février 2017, rendu à propos de l’application du 5° de l’article L. 442-6, I à une société coopérative vient confirmer cette lecture (Cass. Com., 8 février 2017, n° 15-23.050, RTD civ. 2017, p. 372, obs Barbier). La Cour de cassation y pose le principe selon lequel « les statuts des coopératives fixant aux termes [de l’article 7 de la loi du 10 septembre 1947], les conditions d’adhésion, de retrait et d’exclusion des associés, les conditions dans lesquelles les liens unissant une société coopérative et un associé peuvent cesser sont régies par les statuts de cette dernière et échappent à l’application [de l’article L. 442-6, I, 5° du code de commerce] ». Une telle motivation est encore, tout récemment, celle d’un arrêt du 25 octobre 2017 rendu à propos d’un non-renouvellement de crédits bancaires (Cass. Com., 25 octobre 2017, n° 16-16.839). La Cour de cassation, opérant une substitution de motif, énonce que « les dispositions de l’article L. 442-6, I, 5° du code de commerce relatives à la responsabilité encourue pour rupture brutale d’une relation commerciale établie ne s’appliquent pas à la rupture ou au non-renouvellement de crédits consentis par un établissement de crédit à une entreprise, opérations exclusivement régies par les dispositions du code monétaire et financier ». Par ces trois décisions, la Cour de cassation s’applique ainsi à borner le champ d’application de l’article L. 442-6, abandonnant une interprétation littérale du texte au profit d’une lecture plus téléologique. Rappelons que ce texte avait vocation à lutter contre le déséquilibre des relations entre fournisseurs et centrales d’achat ; hypothèse bien éloignée des trois espèces rapportées. La typologie des contrats exclus du champ d’application de l’article L. 442-6 reste cependant à écrire (les contrats de société, d’assurance, de sous-traitance, de transport, les baux, voire la location-gérance, la gérance-mandat et certains contrats de distribution – courtage, commission, agence commerciale – pourraient notamment à l’avenir être soustraits à l’article L. 442-6). Mais le reflux du droit des pratiques restrictives de concurrence pourrait cependant être compensé par l’afflux du nouveau droit des obligations, notamment en matière de déséquilibre.

Le champ d’application des pratiques restrictives de concurrence est encore à l’honneur dans une décision de la Cour de cassation du 25 janvier 2017, concernant cette fois la rupture brutale (Cass. com., 25 janvier 2017, n° 15-13.013, Cont. conc. consom. 2017, comm. 54, obs. N. Mathey). Une association peut-elle se voir reprocher, sur le fondement de l’article L. 442-6, I, 5 ° du code de commerce, la rupture brutale de ses relations avec un partenaire commercial ? Sans surprise, la réponse donnée par la Chambre commerciale de la Cour de cassation est positive : « le régime juridique d’une association, comme le caractère non lucratif de son activité, ne sont pas de nature à l’exclure du champ d’application de l’article L. 442-6, I, 5 ° du Code de commerce dès lors qu’elle procède à une activité de production, de distribution ou de services ». Quelques jours plus tôt, la Cour d’appel de Paris s’était, elle aussi, montrée favorable à une application extensive du texte en retenant que la relation nouée entre une compagnie d’assurance et un expert, professionnel libéral, pouvait être qualifiée de relation commerciale au sens de l’article L. 442-6, I, 5 ° (C.A. Paris, 9 janvier 2017, n° 15/17533).

Trois autres décisions précisent les modalités d’appréciation de la rupture brutale. Par un arrêt du 27 mars 2017 (C.A. Paris, 27 mars 2017, n° 15/19716), la Cour d’appel de Paris rejette les prétentions au titre de la rupture brutale d’un distributeur qui avait préalablement informé son fournisseur de son intention de céder son fonds. La cession du fonds de commerce mettant « nécessairement un terme à la relation commerciale établie par les parties », le distributeur en était à l’origine et ne pouvait dès lors reprocher à la tête de réseau d’avoir résilié quelques semaines plus tard le contrat, en respectant un préavis qu’il jugeait insuffisant. Il est en effet acquis que la cession d’un fonds de commerce ne peut emporter, de plein droit, transmission des contrats de distribution en cours. Faisant application de ce principe, la Cour de cassation avait déjà jugé que le cessionnaire d’un fonds de commerce ne saurait, sauf manifestation expresse de volonté, prétendre reprendre l’ancienneté de la relation commerciale antérieurement nouée par le cédant (Cass. com., 15 septembre 2015, no 14-17.964, RTD civ. 2015, p. 885, note H. Barbier ; AJCA 2015, p. 477, obs. J.-D. Bretzner ; D. 2015, p. 2526, obs. N. Dorandeu ; D. 2016, p. 59, note C. Mouly-Guillemaud ; Cont. conc. consom. 2015, comm. 280, note N. Mathey ; JCP E 2015, 1566, note S. Le Gach-Pech ; JCP E 2015, 1212, note M. Behar-Touchais).

Un second arrêt de la Cour d’appel de Paris (C.A. Paris, 3 mai 2017, n° 15/24950) vient exclure toute rupture brutale des relations commerciales établies alors que le cocontractant connaissait d’importantes difficultés financières. En l’espèce, une entreprise de vente par correspondance avait rompu en 2014 la relation d’affaires l’unissant depuis 2002 à la société chargée de réaliser les photographies pour la réalisation de son catalogue. Or, relève la Cour d’appel de Paris, « à compter de 2008-2009, les sociétés de vente par correspondance ont commencé à connaître de grandes difficultés du fait du basculement de la vente sur support papier vers le commerce électronique » si bien que « la nouvelle stratégie mise en place par la société M… consistant à reporter son activité commerciale de vente par correspondance vers le commerce numérique constituait une nécessité vitale pour celle-ci ». Dans ce contexte économique, parfaitement connu du fournisseur, la rupture des relations était donc inéluctable. Par suite, elle ne pouvait être qualifiée de brutale…

Enfin, une décision de la Cour de cassation rappelle avec rigueur la règle selon laquelle le caractère brutal de la rupture s’apprécie au moment de celle-ci (Cass. Com., 5 juillet 2017, n° 16-14.201, Cont. conc. consom. 2017, comm. 201, obs. N. Mathey). Il n’y là rien de nouveau ni de surprenant (v. déjà Cass. Com., 3 mai 2012, n° 11-10.544 : JCP G 2012, 867, note S. Le Gach-Pech ; Cass. com., 29 janv. 2013, n° 11-23.676, JCP E 2013, 1225, obs. F. Buy ; Cont. conc. consom. 2013, comm. 75, note N. Mathey ; Cass. Com., 9 juillet 2013, n° 12-20.468, Cont. conc. consom. 2013, comm. 209, obs. N. Mathey, JCP E 2013, 1499, note Ch. Wilmart). Sans méconnaître ce principe, la Cour d’appel de Paris avait cru pouvoir y apporter quelques nuances, estimant que « si la durée du préavis s’apprécie au moment de la rupture, il n’en demeure pas moins que dès lors que la rupture a été notifiée par un écrit et avec un préavis, il appartient au juge d’apprécier si celui-ci est suffisant en ce qu’il est destiné à permettre à la société victime de la rupture de se réorganiser, de sorte que la réalité de cette réorganisation est un élément à prendre en compte ». La décision est censurée : en prenant en compte des éléments postérieurs à la rupture pour apprécier la brutalité de celle-ci la Cour d’appel a violé l’article L. 442-6, I, 5 ° du code de commerce. Naturellement, le comportement des parties postérieurement à la rupture n’est pas sans intérêt, mais il doit servir à apprécier le préjudice subi par la victime et non le caractère fautif du comportement de l’auteur de la rupture.

Ce contentieux nourri témoigne de la difficulté persistante à saisir toutes les implications des textes souvent pléthoriques du Titre IV du Livre IV du code de commerce. D’aucuns concluent à l’impérieuse nécessité d’une réforme et appellent au remplacement, le cas échéant par ordonnance, du droit des pratiques restrictives de concurrence par un « droit des pratiques déloyales de marché » (v. notam. M. Chagny, « Du droit des pratiques restrictives de concurrence à un droit des pratiques déloyales de marché ? », RLC 2017, n° 64, p. 3).