Le contrat de gestion d’entreprise ou de management : l’art de travailler avec l’argent des autres ?

Contrat récent, issu de la pratique, principalement usité en droit des sociétés et en droit de la distribution, le contrat de management ou contrat de gestion d’entreprise ne se laisse pas aisément enfermer dans les qualifications usuelles. Il est parfois ardu de le distinguer de conventions proches, bénéficiant d’un régime légal, à l’instar du contrat de gérance-mandat. Les obligations qu’il comporte empruntent tout à la fois au contrat d’entreprise et au contrat de mandat, ce qui rend particulièrement périlleuse toute tentative d’ébauche de son régime.

« L’art de travailler avec l’argent des propriétaires » : c’est avec ce titre quelque peu provocateur qu’en 2005 un célèbre quotidien financier présentait à ses lecteurs le contrat de management . Ce contrat était alors décrit comme le remède trouvé par certaines chaînes hôtelières pour pallier la crise financière, celles-ci cédant leurs murs à des investisseurs en conservant toutefois les hôtels sous leur marque. Pour polémique qu’elle soit, la formule permet néanmoins de mettre l’accent sur l’intérêt principal du contrat de management : la dissociation de la propriété et du pouvoir de gestion. Certes, cette idée n’a rien de novatrice : elle préside, depuis des siècles, à la constitution d’un usufruit, à la mise en location-gérance d’un fonds de commerce ou encore, dans une moindre mesure, à la simple conclusion d’un bail. On pourrait ajouter qu’en droit des sociétés la désignation par les associés ou actionnaires de dirigeants extérieurs ne prenant pas part au capital social procède d’un modèle parfaitement identique. Plus largement encore, sans aller jusqu’à reprendre le concept marxiste d’exploitation, toute embauche d’un salarié permet à l’apporteur de capital de bénéficier d’une plus-value grâce à un apporteur de travail, qui va participer de la valorisation de son bien.

On pressent ici tout le caractère novateur du contrat de management. Selon les schémas traditionnels, la propriété confère un avantage et une position de force dans les rapports juridiques et économiques : locataires, locataires-gérants ou usufruitiers devront rémunérer le propriétaire pour gérer et exploiter son bien. De la même manière, si le dirigeant social ou le salarié est rémunéré pour la gestion et la valorisation d’un bien appartenant à autrui, il cède en contrepartie une grande part de son indépendance et se contente de mettre en œuvre des orientations décidées par l’assemblée générale pour le premier, par l’employeur pour le second. Le contrat de management opère ici une rupture et pousse à son paroxysme la dissociation entre capital et gestion . Également connu sous le vocable de management agreement ou contrat de gestion d’entreprise, le contrat de management est décrit comme la convention par laquelle « le gestionnaire prend en charge l’exploitation d’une entreprise ou d’une unité économique que lui confie son propriétaire, en assure l’exploitation pour le compte de celui-ci en accomplissant de manière totalement indépendante un ensemble d’actes matériels et juridiques » . Ainsi, le gestionnaire gère l’entreprise de façon indépendante, en étant rémunéré par le propriétaire, sans toutefois assumer les risques d’exploitation qui sont conservés par ce dernier. On comprend dès lors que le contrat de management puisse apparaître comme particulièrement avantageux pour le gestionnaire qui, non seulement, travaille avec des investissements qui ne sont pas les siens, mais, plus encore, le fait aux risques d’autrui. La propriété et la faculté de gérer librement qui en découle apparaissent, non plus comme un pouvoir, mais comme une charge, que le propriétaire va, moyennant finances, transférer au gestionnaire. En cela, le contrat de management, contrat né de la pratique au cours des dernières décennies , illustre mieux que nul autre diverses tendances de fond contemporaines : déclin du concept de propriété au profit d’autres modalités de jouissance des biens ; nécessité de capitaux importants et extérieurs à l’entreprise ; recentrage des opérateurs économiques sur leur cœur de métier. C’est le modèle de l’asset light qui a de nos jours largement débordé le secteur de la finance pour toucher le mode de vie du plus grand nombre.

En cela, le contrat de management est un puissant outil d’intégration économique, permettant notamment d’organiser un réseau de distribution. Là où le contrat de franchise promettait à tout un chacun de devenir l’artisan de sa propre réussite — ‘In business for yourself, but not by yourself!’ vantait le célèbre slogan —, le contrat de management conçoit au contraire la gestion d’entreprise comme une activité en tant que telle, réservée à des professionnels spécialistes à ce titre rémunérés pour leurs compétences : ‘evry man to his own trade’ lance d’un air quelque peu hautain le contrat de management… L’expression de « contrat de franchise inversé » , suggérée par certains auteurs, prend alors tout son sens et paraît largement préférable à celle de « franchisage financier » employée par d’autres . Franchisé et propriétaire-géré ont en commun la propriété d’une entreprise et le désir de bénéficier de l’expérience d’autrui dans sa gestion. Le contrat de franchise organise la transmission du savoir-faire à celui qui dispose du pouvoir de gestion ; le contrat de management organise, à l’inverse, la transmission du pouvoir de gestion à celui qui dispose du savoir-faire. D’un point de vue économique, les deux contrats obéissent à des logiques différentes : le franchisé est généralement à la recherche d’une rentabilité immédiate afin, le plus souvent, de dégager son propre revenu. Le financier — généralement un fonds d’investissement — ayant recours à un contrat de gestion est animé par des préoccupations d’un autre ordre et à une autre échelle. Le contrat de management est donc particulièrement adapté aux métiers alliant une certaine technicité à d’importants investissements. L’hôtellerie en est un parfait exemple et constitue un des terrains de prédilection du contrat de management .

Ne voir dans le contrat de management qu’une simple alternative aux contrats de distribution classiques pour l’organisation d’un réseau serait faire preuve d’une certaine ingénuité. Le contrat de management appartient probablement autant à la sphère du droit des sociétés et du droit fiscal qu’à celle du droit de la distribution. L’idée consistant à confier tout ou partie de la gestion d’une entreprise à une société tierce se retrouve fréquemment au sein des groupes de sociétés, indépendamment de tout réseau de distribution. La pratique est connue sous le nom de conventions de management fees . L’expression anglaise traduit bien l’esprit dans lequel sont conclues de telles conventions. Leur intérêt consiste ici dans les redevances — fees — que le gestionnaire, en règle générale la holding, peut facturer au propriétaire en contrepartie des divers services rendus. Les redevances ainsi facturées représentent en principe pour le propriétaire une charge déductible de son résultat fiscal et permettent de faire remonter le chiffre d’affaires afférent à la holding. De même, la convention de management fees peut avoir une incidence favorable sur la qualification de holding animatrice afin d’obtenir une exonération des titres détenus dans la holding au titre de l’impôt de solidarité sur la fortune ou encore dans le cadre d’un pacte Dutreil . D’un strict point de vue contractuel et obligationnel, la convention de management fees ne diffère guère du contrat de management liant les membres d’un réseau de distribution. La finalité de l’opération s’en éloigne en revanche nettement. Il n’est pas rare, en la matière, que le contrat de management soit utilisé dans le seul but de dissimuler d’un voile pudique des préoccupations essentiellement fiscales, la division entre capital et gestion évoquée plus haut ne relevant alors que de la fiction et du pur artifice. L’administration pourfend ainsi les « fausses » conventions de management, qui font double emploi avec les missions traditionnellement dévolues aux mandataires sociaux , ou qui sont conclues entre sociétés ayant un dirigeant commun .

Tel Janus, le contrat de management présente donc deux faces, savamment éclairées par les deux articles complétant ce dossier . Si seule une lointaine parenté relie leur finalité économique, il n’est pas interdit de penser qu’un lien plus étroit unit, d’un point de vue juridique, les deux opérations. C’est en tout cas l’hypothèse que se propose d’éprouver la présente contribution. L’expression « contrat de management » renvoie-t-elle à une notion juridique unique, transverse aux différentes disciplines du droit ou ne s’agit-il au contraire que d’une notion floue, agrégeant des conventions aux contenus et aux règles tout aussi divers que leurs finalités ? En somme, le contrat de management existe-t-il vraiment ? À défaut d’être un contrat nommé, le contrat de management est-il doté d’une autonomie conceptuelle et de caractères propres qui en feraient un objet d’étude cohérent  ?

Répondre à ces interrogations implique dans un premier temps de tenter d’esquisser une définition du contrat de management (I), avant de s’interroger sur l’éventuel régime juridique qui pourrait en découler (II).

I. — La notion de contrat de management

Définir le contrat de management implique de dire ce qu’il n’est pas (A), avant que de s’efforcer à dire ce qu’il est, ou pourrait être (B).

A. Approche négative de la notion de contrat de management

Le contrat de management se rapproche de figures contractuelles mieux connues ; il doit toutefois en être distingué. Par l’aide qu’apporte le gérant au propriétaire de l’entreprise gérée, le contrat de management recoupe partiellement la catégorie des « contrats d’assistance » , elle aussi issue de la pratique et dépourvue de statut légal. Toutefois — par définition — l’assistant ne vient qu’épauler le dirigeant, là où le gestionnaire le supplée : le contrat de management constitue donc l’aboutissement ultime des conventions d’assistance. Plus encore, le terme de contrat de gestion d’entreprise, équivalent français du management agreement, évoque spontanément les contrats connus sous le terme générique de gérance, dont beaucoup sont dotés d’un régime légal : location-gérance, gérance salariée, gérance de succursale, gérance-mandat… Le contrat de management s’en distingue, parfois non sans peine. Le contrat de management peut ainsi aisément être dissocié de la traditionnelle location-gérance d’un fonds de commerce. En effet, au terme de l’article L. 144-1 du code de commerce, le locataire-gérant exploite le fonds à ses risques et périls. Tel n’est pas le cas du gestionnaire dans le cadre d’un contrat de management. Ajoutons que la location-gérance ne peut porter que sur un fonds de commerce, là où la convention de management peut tout aussi bien porter sur une société. À l’opposé, la situation du gestionnaire peut aisément être distinguée de celle d’un gérant salarié, par hypothèse soumis à un lien de subordination, inexistant dans le cadre d’un contrat de management. Le contrat de management se situe donc quelque part entre ces deux extrêmes. Il n’est cependant pas le seul : d’autres contrats de gérance occupent avec lui cette zone grise entre indépendance et subordination : on y retrouve principalement le contrat de gérance de succursale et le contrat de gérance-mandat. Ces deux contrats sont probablement les plus proches et les moins aisés à distinguer du contrat de management.

Le gérant de succursale est défini par l’article L. 7321-2, 2 ° du code du travail comme celui « dont la profession consiste essentiellement : a) Soit à vendre des marchandises de toute nature qui leur sont fournies exclusivement ou presque exclusivement par une seule entreprise ; b) Soit à recueillir les commandes ou à recevoir des marchandises à traiter, manutentionner ou transporter, pour le compte d’une seule entreprise industrielle, lorsque ces personnes exercent leur profession dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et aux conditions et prix imposés par cette entreprise ». Si le gérant de succursale bénéficie de l’application du droit du travail, il n’est cependant pas salarié ; tout l’intérêt de l’article L. 7321-2 étant précisément d’économiser la démonstration d’un lien de subordination . La distinction avec le contrat de management n’est donc pas aisée, d’autant plus que la jurisprudence récente n’exclut pas qu’une personne morale puisse être qualifiée de gérant de succursale . Cependant, l’article L. 7321-2 exige soit que le gérant de succursale soit soumis à une obligation d’approvisionnement exclusif ou quasi-exclusif, soit qu’il exerce dans un local fourni par l’entreprise dont il dépend à des conditions fixées par elle. Telle n’est pas, en principe, l’économie du contrat de management. Une application de l’article L. 7321-2 du code du travail à un gestionnaire lié par un contrat de management est toutefois envisageable. Il appartiendra aux rédacteurs de tels contrats d’exclure toute stipulation entraînant une dépendance économique , cette notion étant finalement la clé de voûte du régime protecteur de gérant de succursale. Sous cette réserve, la distinction des deux formules est acquise. Les choses sont en revanche plus complexes encore lorsque l’on confronte contrat de management et contrat de gérance-mandat.

Le gérant-mandataire est défini quant à lui par l’article L. 146-1 du code de commerce comme celui qui gère un fonds de commerce ou un fonds artisanal, moyennant le versement d’une commission proportionnelle au chiffre d’affaires, le propriétaire du fonds supportant les risques liés à son exploitation et laissant au gérant-mandataire toute latitude de déterminer ses conditions de travail, d’embaucher du personnel et de se substituer des remplaçants. Juridiquement, les conditions d’exercice du gérant-mandataire et du gestionnaire sont donc strictement identiques : tous deux sont libres de leur gestion, sans en assumer les risques. On pourrait estimer que le mode de rémunération est un élément de différenciation des deux contrats : là où l’article L. 146-1 exige que le gérant-mandataire soit rémunéré par une commission proportionnelle, d’autres modes de rémunération sont possibles dans le cadre d’un contrat de management. Cependant, la distinction n’est guère convaincante. Certains auteurs avancent également que la préexistence du fonds pourrait être un élément de caractérisation d’un contrat de gérance-mandat, tout en insistant sur les limites d’une telle distinction . Il est communément admis que la différence entre ces deux contrats relève davantage de leur économie que d’une véritable différence de nature juridique. De façon générale, le degré d’autonomie du mandataire-gérant est sans doute moins grand que celui du gestionnaire. Dans le cadre d’un contrat de management, le propriétaire s’en remet totalement au gestionnaire, en raison notamment du savoir-faire détenu par celui-ci. À l’inverse, le gérant-mandataire ne dispose pas d’un savoir-faire particulier, ignoré du propriétaire, si bien que ce dernier pourra « tracer un cadre » à la gestion, selon les termes mêmes de l’article L. 146-1 du code de commerce, le mandataire-gérant devant agir dans les limites de cette mission. Le contrat de management permet aux établissements d’un réseau de confier leur gestion à la tête de réseau, alors que le contrat de gérance-mandat permet à ces mêmes établissements — parfois franchisés — de déléguer leur gestion quotidienne à un tiers indépendant. À la logique ascendante du contrat de management s’oppose donc la logique descendante du contrat de gérance-mandat. Enfin, la dernière différence — et non la moindre — peut résulter de la qualification des deux contrats. Si le contrat de gérance-mandat est assurément une forme particulière de mandat, il n’est pas évident qu’il en aille de même pour le contrat de management.

B. Approche positive de la notion de contrat de management

Le management étant en réalité un contrat sui generis, la doctrine a spontanément tenté de le rattacher à des formules mieux connues. On pressent immédiatement que l’hésitation est permise entre contrat de mandat et/ou contrat d’entreprise. Pour certains, la qualification de contrat d’entreprise prime celle de mandat : la représentation assurée par le gestionnaire ne serait que l’accessoire à la réalisation de la prestation de service offerte . À l’inverse, d’autres estiment impossible une qualification exclusive et optent pour une qualification mixte de contrat d’entreprise et de mandat . Un auteur propose une troisième voie, estimant impossible de choisir entre contrat d’entreprise et contrat de mandat, et suggère de transposer le régime du contrat d’affrètement de navire à temps ou celui de la régie intéressée en droit public . Au-delà du débat théorique, la question de la qualification du contrat de management a un double intérêt. Naturellement, elle commande d’une part le corps de règles applicables au contrat et peut avoir une incidence cruciale, notamment sur le régime de responsabilité du gestionnaire, le sort des engagements conclu par ce dernier avec les tiers, ou encore les modalités d’extinction du contrat. Dans une moindre mesure, la qualification du contrat de management interfère mêmement avec la question de sa validité. La jurisprudence s’est en effet longtemps interrogée, en droit des sociétés, sur la validité d’une convention qui reviendrait à transférer à un tiers une mission relevant en principe des dirigeants. La réponse dépend pour partie au moins de la nature des obligations dévolues au gestionnaire .

En dépit des solides arguments des défenseurs de cette solution, opter pour une qualification exclusive en contrat de prestation de service paraît difficile. Certes, l’éventuelle représentation du propriétaire du fonds s’insère dans une prestation de service plus vaste consistant en l’exploitation ou la valorisation du fonds. Bien sûr, les actes effectués par le gestionnaire n’ont de sens que parce qu’ils sont inclus dans le cadre plus large du contrat de management et sont associés à la fourniture d’une prestation de service. En cela, il est clair que le contrat de management ne peut être assimilé à un simple mandat. L’argument ne paraît toutefois pas suffisant pour exclure toute application des règles du mandat. À dire vrai, les défenseurs mêmes d’une qualification exclusive de contrat de prestation de service l’admettent. Ainsi, Pierre-François Cuif concède que le « rattachement [du contrat de management] au cadre de l’entreprise n’exclut pas que sous certains aspects il renvoie au mandat » , ajoutant que « dès lors que le contrat de gestion permet une représentation, il ne peut pas être fait abstraction de ces règles » . C’est dire qu’en réalité la qualification distributive s’impose. Le contrat de management est mixte : il emprunte tout à la fois au contrat d’entreprise et au contrat de mandat, dans des proportions d’ailleurs fort variables en fonction des situations. Ainsi, le contrat pourra prévoir que seul le propriétaire a la qualité d’employeur, le gestionnaire n’agissant à l’égard du personnel qu’en tant que mandataire. De même, les rapports du gestionnaire avec certains tiers, ou avec l’administration, ne peuvent se concevoir que dans le cadre d’un mandat.

Plus fondamentalement, l’absence de pourvoir de représentation du propriétaire du fonds n’implique pas nécessairement la qualification de contrat d’entreprise. Poser le débat en ces termes revient à méconnaître la différence fondamentale entre entreprise et mandat. Le distinction entre les deux contrats ne réside que dans la nature de l’obligation : l’entrepreneur s’oblige à réaliser une tâche matérielle ou intellectuelle, le mandataire s’oblige à accomplir un acte juridique . La question de la représentation est secondaire, l’existence de mandats sans représentation étant largement admise . Par hypothèse, gérer une entreprise implique tout à la fois l’exécution de tâches matérielles, intellectuelles, mais aussi la conclusion d’actes juridiques. Il serait plus que hasardeux de prétendre hiérarchiser ces activités. Le gestionnaire sera au quotidien amené à effectuer dans le cadre de sa gestion non seulement des tâches intellectuelles ou matérielles — il sera alors prestataire de service ; mais encore des actes juridiques avec ou sans représentation — il sera alors dans le cadre d’un mandat, au sens le plus large du terme. En cela, le propriétaire devra, au reste, veiller à mentionner au registre du commerce et des sociétés le nom du gestionnaire, en application de l’article R. 123 38, 9 ° du code de commerce. En somme, le gestionnaire se trouve dans une situation proche de celle de l’avocat, tantôt amené à réaliser, dans le cadre d’un contrat d’entreprise, une prestation intellectuelle au profit de son client — que l’on songe à la rédaction d’une consultation ; tantôt agissant en tant que représentant de son client — c’est le cas du mandat ad litem pour l’avocat. Ce caractère mixte se retrouve d’ailleurs lorsque l’on s’intéresse au contenu du contrat de management.

II. — Le contenu du contrat de management

La nature hybride du contrat de gestion d’entreprise imprègne les obligations traditionnellement mises à la charge des parties. Celles-ci empruntent tantôt au contrat d’entreprise, tantôt au contrat de mandat, tant pour les obligations du gestionnaire (A) que pour celles du propriétaire (B).

A. Les obligations du gestionnaire

L’essence du contrat de management est de transférer au gestionnaire la tâche et le pouvoir de gérer l’entreprise du propriétaire. Tout l’enjeu du contrat consiste à préciser les modalités et les limites de cette obligation. Une première problématique affleure dans l’hypothèse d’un transfert général et absolu du pouvoir de gestion, qui peut rapidement heurter les règles légales impératives d’organisation de certaines sociétés, au premier rang desquelles les sociétés anonymes . La difficulté est cependant aisée à contourner, soit en s’assurant que le contrat de management ne dessaisit pas les représentants légaux des pouvoirs qui leur sont impérativement conférés par la loi soit, plus simplement, en optant pour une forme sociale à l’organisation plus souple, telle la société par actions simplifiée . L’étendue des pouvoirs conférés au gestionnaire étant définie — le plus souvent, le contrat optera pour une définition en creux, précisant les pouvoirs que se réserve le propriétaire — il convient en outre d’en déterminer le mode d’exercice : à quel moment le gestionnaire agit-il en son nom ou en tant que représentant du propriétaire ? La question concerne au premier chef la clientèle, mais également les salariés et plus largement tous ceux avec lesquels le gestionnaire sera amené à contracter dans le cadre de sa gestion. La palette de solutions est infinie et le choix des parties aura une grande influence sur le rattachement du contrat au modèle de l’entreprise ou du mandat. Quoi qu’il en soit, la nature de l’obligation de gérer ne fait pas mystère : il tombe sous le sens qu’il ne peut s’agir que d’une obligation de moyens. En l’espèce, l’application des règles du contrat d’entreprise ou du contrat de mandat ne change d’ailleurs en rien l’analyse. En matière de contrat d’entreprise, à défaut de clause contraire, lorsque l’activité porte sur la réalisation d’une prestation intellectuelle, l’obligation de l’entrepreneur est analysée en une obligation de moyens . De la même manière, dans le cadre d’un contrat de mandat, la preuve de la mauvaise exécution du mandat incombe au mandant . L’obligation de moyens implique que la faute du gestionnaire soit appréciée in abstracto, par référence au comportement attendu d’un professionnel normalement diligent. L’obligation de gérer doit en outre être exécutée personnellement, tant il paraît clair que les compétences spécifiques du gestionnaire marquent d’un fort inuitus personae le contrat.

L’obligation de gérer s’accompagne de certaines obligations annexes, empruntant là encore au contrat d’entreprise et au contrat de mandat. Bien que la jurisprudence n’en offre guère d’illustrations, on conçoit que le gestionnaire soit tenu d’une obligation de conseil certes d’une intensité relativement faible, le contrat de management étant par hypothèse conclu entre deux professionnels avertis. L’asymétrie d’information n’est cependant pas nulle si l’on songe que c’est précisément au regard des compétences spécifiques du gestionnaire que le propriétaire aura souhaité conclure un contrat de management. L’article 1112-1 du code civil, issu de l’ordonnance du 10 février 2016, a donc vocation à s’appliquer. L’obligation de loyauté précontractuelle se poursuit naturellement au cours de l’exécution du contrat. Les règles du droit commun se doublent de celles propres au mandat : interdiction de se porter contrepartie, interdiction du mandat double … On pourrait aller jusqu’à imaginer que le gestionnaire soit tenu d’une obligation de non-concurrence de plein droit, découlant de cette obligation de loyauté, à l’instar des mandataires sociaux que — d’une certaine manière — il supplée ou appuie . Les parties seront en toute hypothèse bien avisées de prévoir contractuellement une telle obligation, ne serait-ce que pour circonscrire les limites de cette obligation de non-concurrence de plein droit.

Enfin, par analogie avec le mandat, une reddition de compte s’impose naturellement au cours et à l’issue du contrat. S’agissant du très proche contrat de gérance-mandat, l’article L. 146-1, alinéa 2, du code de commerce, impose lui-même à ce contrat de préciser, le cas échéant, « les normes de gestion et d’exploitation du fonds à respecter et les modalités du contrôle susceptible d’être effectué par le mandant ». Le contrat de management en fera autant. Au-delà de son aspect purement financier, la reddition de compte impose par ailleurs au gestionnaire d’informer le propriétaire de l’ensemble des évènements importants liés à sa gestion. L’intensité de cette obligation de « compte-rendu » est inversement proportionnelle au degré de liberté accordé au gestionnaire, dont on a pu remarquer qu’il était par essence assez grand. Néanmoins, on imagine mal qu’il ne pèse pas sur le gestionnaire l’obligation d’informer le propriétaire d’évènements qui pourraient mettre en péril l’existence même de l’entreprise (pertes d’exploitation, procédure collective, contentieux majeur, etc.). Là encore, c’est au contrat qu’il appartiendra de fixer l’étendue de ce nécessaire devoir de collaboration, en évitant l’écueil d’un contrôle trop poussé qui ferait courir le risque d’une requalification en contrat de gérance de succursale, voire en contrat de travail .

B. Les obligations du propriétaire

Les obligations du propriétaire résultent pour une part, de façon certaine, des obligations classiques pesant sur un mandant et/ou un maître de l’ouvrage. Celles-ci ne posent pas de difficulté majeure et sont, pour l’essentiel, de nature financière. En revanche, la proximité du contrat de management avec le contrat de gérance-mandat conduit nécessairement à s’interroger sur une application extensive des règles de ce dernier.

Ainsi, il incombe en premier lieu au propriétaire de mettre en mesure le gestionnaire d’exécuter ses obligations et, par conséquent, de mettre à disposition le bien objet de la gestion. Le raisonnement par analogie avec le contrat de bail et l’article 1719 du code civil est ici chose aisée. Le contrat d’entreprise est lui-même familier d’une telle obligation de mise à disposition, notamment lorsque le maître de l’ouvrage fournit la matière première . Plus généralement, le mandant comme le maître de l’ouvrage doivent mettre en mesure leur cocontractant d’exécuter sa tâche ou sa mission , non seulement au moment de la conclusion du contrat, mais encore tout au long de son exécution. Une telle idée se retrouve encore, à propos des agents commerciaux, à l’article L. 134-4, alinéa 3 in fine du code de commerce. On glisse alors vers une forme d’obligation de jouissance paisible qui impose au propriétaire de ne pas troubler la gestion assurée par son cocontractant. Plusieurs auteurs vont jusqu’à estimer que cette obligation va jusqu’à imposer au propriétaire de ne pas s’immiscer dans l’activité du gestionnaire . Il est vrai que les contrats de management comportent fréquemment une clause en ce sens , rapprochant sur ce point le régime du contrat de management du contrat d’entreprise et l’éloignant quelque peu du contrat de mandat, qui permet au mandant de reprendre à tout moment le contrôle des opérations notamment par la révocation du mandataire.

Au-delà, l’obligation principale pesant sur le propriétaire consiste à rémunérer le gestionnaire pour ses services. En raison du caractère hybride du contrat de management, on pourrait s’interroger sur le fait de savoir s’il existe ou non une présomption d’onérosité : une telle règle est applicable en matière de contrat d’entreprise , mais le mandat est pour sa part présumé être à titre gratuit . Toutefois, le contexte commercial dans lequel s’inscrit le contrat de management ne laisse aucun doute quant à l’intention onéreuse des parties. Une clause devra prévoir les modalités de détermination de la rémunération du gestionnaire qui, contrairement au gérant-mandataire, ne sera pas nécessairement rémunéré à la commission . La nature hybride du contrat de management pourrait encore poser difficulté quant à un éventuel pouvoir modérateur du juge sur la rémunération du gestionnaire prévue au contrat : on sait qu’un tel pouvoir existe en matière de mandat , mais qu’il est généralement écarté en matière de contrat d’entreprise , sauf lorsque l’ouvrage consiste en la réalisation d’une prestation intellectuelle . Tout porte à croire que le prix d’un contrat de management pourrait donc, lui aussi, subir une révision judiciaire. Par ailleurs, l’exploitation du gestionnaire se faisant aux risques du propriétaire, il incombe à ce dernier de prendre en charge les avances, frais et pertes qui ont pu être supportés temporairement par le gestionnaire. Il n’y a là qu’une transposition des articles 1999 et 2000 du code civil, dont on sait cependant qu’ils ne sont pas d’ordre public.

De ce qui précède, il s’avère que les obligations du propriétaire n’ont rien d’original, l’analogie avec les contrats d’entreprise et de mandat permettant de raisonner sans difficulté. En revanche, les règles spéciales applicables au contrat de gérance-mandat, introduites aux articles L. 146-1 et suivants du code de commerce par les lois des 2 août 2005 et 23 juillet 2010 peuvent à juste titre éveiller les craintes des rédacteurs de contrat de management. La distinction entre ces deux contrats relève en effet davantage de la sphère économique que juridique . Si les deux contrats diffèrent assurément, les dissemblances relèvent de la place dans le circuit économique de chacun des acteurs, de leur pouvoir de négociation, ou encore de la marge de liberté laissée par le propriétaire à son cocontractant. Chacun comprend en outre que la volonté du législateur de protéger le gérant-mandataire dans le cadre d’une loi qui se veut « en faveur des petites et moyennes entreprises » n’a guère de sens en matière de contrat de management où le gestionnaire est le plus souvent la partie forte au contrat. De telles considérations reposent cependant de notions floues et peu juridiques, sur lesquelles il est difficile d’asseoir de véritables différences de régime juridique.

La première conséquence de ce flou pourrait être la nécessité d’une information précontractuelle du gestionnaire, conformément aux articles L. 146-2 et D. 146-1 du code de commerce, par analogie avec celle exigée en matière de gérance-mandat. L’enjeu est modeste, tant les informations visées par l’article D. 146-1 paraissent, en toute hypothèse, nécessairement devoir être communiquées avant la conclusion d’un contrat de management. En revanche, l’éventuelle application de l’article L. 146-4 du code de commerce au contrat de management peut davantage faire frémir. Ce dernier texte dispose, en effet, qu’« en cas de résiliation du contrat par le mandant, sauf faute grave de la part du gérant-mandataire, le mandant lui verse une indemnité égale, sauf conditions plus favorables fixées par les parties, au montant des commissions acquises, ou à la commission minimale garantie mentionnée à l’article L. 146-3, pendant les six mois précédant la résiliation du contrat, ou pendant la durée d’exécution du contrat si celle-ci a été inférieure à six mois ». La doctrine est divisée quant à la nécessité d’indemniser le gestionnaire en fin de contrat . Une fois encore, tout dépend de la qualification retenue et de la part respective du mandat et de l’entreprise dans le contrat de management. Plus le contrat de management s’apparentera à une forme de contrat d’assistance, portant sur des prestations identifiées et faisant appel à un savoir-faire spécifique, plus le risque d’analogie avec la gérance-mandat s’éloignera. Qu’à l’inverse le gestionnaire s’affaire à une gestion au quotidien de l’entreprise, dans un cadre relativement strict et il deviendra particulièrement hasardeux de prétendre distinguer cette formule contractuelle d’un contrat de gérance-mandat. Voilà que la loi en faveur des petites et moyennes entreprises pourrait donc bien servir aux têtes de réseau qui se seraient vues consentir des contrats de management pour exiger indemnisation en fin de contrat… Fort heureusement, en dépit de sa formulation péremptoire, rien n’indique formellement que l’article L. 146-4 du code de commerce est d’ordre public. Les parties seront donc promptes à écarter cette règle par une stipulation. À défaut, le contrat de management pourrait devenir l’art de ne plus travailler, mais toujours avec l’argent des autres…