Figure contractuelle plébiscitée par les économistes et les entrepreneurs, le contrat de franchise demeure considéré avec une certaine suspicion par les juristes et plus encore par le droit de la concurrence. Le contrat de franchise porte en effet en son sein un risque potentiel pour l’équilibre du marché, en conférant le plus souvent au franchisé une exclusivité quant à l’usage d’un savoir-faire et d’une marque sur un territoire donné. La raison d’être de ce contrat n’est autre que de conférer au distributeur franchisé un « avantage concurrentiel », lequel est parfois tel qu’il devient une condition sine qua non pour espérer exercer de façon rentable certains types d’activités . Le contrat de franchise induit par ailleurs un évident effet de concentration, habituellement désigné sous le terme d’« effet cumulatif » . L’antienne est bien connue, et les grands réseaux régulièrement accusés de tuer le commerce de proximité dans des domaines aussi divers que la distribution alimentaire, la restauration, l’hôtellerie, les salons de coiffure, les agences de voyage et autres agences immobilières. L’inquiétude n’est pas l’apanage des concurrents de ces grands groupes : leurs partenaires commerciaux et fournisseurs expérimentent également ce que négociation peut signifier lorsqu’elle rime avec domination. Entre les parties au contrat de franchise elles-mêmes, le poids et la puissance économique de la tête de réseau peut faire craindre que le franchisé ne soit placé dans une figure contractuelle fondamentalement inégalitaire, sans bénéficier pour autant des outils juridiques propres à y remédier.

Quelle doit alors être l’attitude du droit de la concurrence face à un tel « enfant terrible » du droit des contrats ? Faut-il privilégier une attitude libérale, s’en remettant à la liberté contractuelle, et laissant les parties déterminer le contenu et les modalités de leur accord ? Faut-il, au contraire, adopter une attitude dirigiste, dans un souci de protection du marché, mais également de la partie faible au contrat ? Notre droit oscille entre ces deux positions : bâti autour du dogme de l’autonomie de la volonté d’acteurs libres et responsables, le droit commercial moderne n’en cède pas moins fréquemment aux sirènes d’une police administrative du contenu des contrats. En témoigne récemment la loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dont l’ambition affichée n’est autre que de « libérer le potentiel inexploité de croissance en levant, de manière pragmatique, les blocages identifiés dans des secteurs clés de l’économie » et qui, pour atteindre cet objectif, s’empresse par exemple d’alourdir encore le déjà bien volumineux titre IV du livre IV du code de commerce , ou encore envisageait initialement de conférer à l’autorité de la concurrence un pouvoir d’injonction structurelle .

La dialectique se retrouve en matière de contrat de franchise qui, pour n’être pas un contrat nommé, n’en est pas moins un contrat réglementé. La liberté des parties se trouve ainsi enserrée entre le droit antitrust d’une part, qui aura tendance à voir dans le contrat de franchise une entente, par le droit des pratiques restrictives et plus largement le droit commun d’autre part, qui percevront quant à eux dans cette figure contractuelle un contrat inégalitaire porteur de potentiels « déséquilibres significatifs » . Nulle autre clause n’est plus révélatrice de cette « liberté contractuelle surveillée » que l’obligation de non-concurrence qui peut être insérée dans le cadre de l’accord de franchise. S’en remettre à la libre négociation des parties comporte le risque de voir le réseau se transformer en un véritable cartel et devenir un instrument d’inhibition de la concurrence. On peut pareillement craindre à un enfermement excessif du franchisé qui, souscrivant la plupart du temps un contrat d’adhésion, se retrouvera piégé par une obligation dont il n’aura pas réellement mesuré la portée. A l’inverse, trop réglementer, voire interdire les clauses de non-concurrence en matière de franchise revient à prendre le risque de priver les réseaux d’instruments indispensables à la protection de leur marque et de leur savoir-faire, favorisant ainsi les comportements opportunistes des franchisés et affaiblissant un mode de distribution dont les effets proconcurrentiels sont depuis longtemps admis .

En l’état du droit positif, les conditions de validité des clauses de non-concurrence en matière de franchise procèdent non seulement des conditions classiques dégagées par la jurisprudence en droit commun national, mais également de celles plus spécifiques posées par le règlement d’exemption n° 330/2010 adopté par la commission le 20 avril 2010. Si les deux dispositifs s’articulent relativement bien et posent des règles assez similaires, ils découlent toutefois d’objectifs différents : là où le régime prétorien protège essentiellement la liberté économique du débiteur de l’obligation de non-concurrence, le droit antitrust européen s’intéresse davantage au fonctionnement du marché. Dès lors, les conditions posées par le règlement européen d’exemption n’ont vocation à s’appliquer que tant que le contrat de franchise ne constitue pas un accord de minimis . La porosité entre ces deux branches du droit et leur commune vocation à un encadrement strict des clauses de non-concurrence se traduit aujourd’hui par un rapprochement encore plus grand. En effet, à compter du 6 août 2016 , le code de commerce s’enrichira d’un article L. 341-2, qui reprendra en droit interne les conditions de validité des clauses de non-concurrence posées par le règlement européen. Les règles posées par ce dernier deviendront donc applicables à tous les accords de franchise, quel que soit leur importance, et quel que soit leur impact sur le fonctionnement du marché. La convergence entre protection de la concurrence et protection des concurrents sera alors totale.

L’attention du juge ainsi que du législateur national et européen se focalise traditionnellement sur les clauses de non-concurrence produisant leurs effets à l’issue du contrat de franchise, que l’on a coutume de nommer les clauses de non-concurrence post-contractuelles. Que ces clauses cristallisent le débat judiciaire ne doit pas surprendre dans la mesure où elles sont potentiellement les plus dangereuses, bridant l’ancien franchisé au moment où il devrait en principe pouvoir faire usage de sa liberté économique pour devenir un concurrent potentiel de son ancien réseau (II). L’attention portée aux clauses de non-concurrence post-contractuelles ne doit cependant pas faire oublier que tout contrat de franchise implique en principe, pendant la durée des relations contractuelles, une obligation d’abstention de toute concurrence à la charge du franchisé. Celle-ci, qui suscite en pratique peu de contentieux, n’en mérite pas moins d’être étudiée (I).

I. – L’obligation de non-concurrence pendant l’exécution du contrat

Contrairement aux restrictions de concurrence post-contractuelles, la validité d’une obligation de non-concurrence au cours de l’exécution du contrat de franchise n’est en général pas contestée. Cette obligation de non-concurrence n’en suscite pas moins certaines interrogations. Au contraire des clauses post-contractuelles que certains voudraient voir disparaître, il est permis de s’interroger quant à l’opportunité de systématiser l’obligation de non-concurrence contractuelle. En effet, cette obligation n’est-elle pas consubstantielle de l’économie du contrat de franchise, si bien qu’il faudrait l’ériger en une obligation de non-concurrence de plein droit, existant même en l’absence de toute clause en ce sens ? (A) Allant plus loin, on peut se demander si ainsi envisagée, l’obligation de non-concurrence ne doit pas être réciproque, pesant à la fois sur le franchiseur et le franchisé ? (B)

A. – Une obligation de non-concurrence de plein droit ?

La Cour de cassation n’a, à notre connaissance, jamais eu l’occasion de se prononcer explicitement quant à la reconnaissance d’une obligation de non-concurrence de plein droit à la charge des parties au contrat de franchise. La question pourrait être posée en ces termes : résulte-t-il de l’économie du contrat de franchise, des obligations de coopération et de bonne foi pesant sur le franchiseur et le franchisé, une nécessaire obligation d’abstention de tout acte de concurrence pendant l’exécution de la convention ? Force est de constater qu’en pratique, le contrat de franchise prévoira systématiquement une telle obligation pour le franchisé. Même en l’absence d’une telle clause, le franchisé sera probablement bien avisé de s’abstenir de tout acte de concurrence s’il veut avoir une quelconque chance de voir le partenariat reconduit à son terme et s’il ne veut pas se voir placé en marge du réseau, non seulement par le franchiseur, mais peut-être également par ses autres cofranchisés. Ces deux considérations peuvent expliquer le peu de jurisprudence en la matière. Toutefois, dans le domaine assez proche des contrats de concession, la Cour de cassation a pu, par un arrêt dorénavant assez ancien, approuver une cour d’appel d’affirmer que « si la concurrence est licite pour un tiers libre de toute obligation, elle cesse de l’être pour celui qui, se considérant comme concessionnaire distributeur d’une marque […] vend en même temps, sans l’accord du propriétaire de la marque, des produits similaires de sa propre fabrication » . En d’autres termes, il existerait à la charge du concessionnaire, tant que dure le contrat de concession, une obligation de non-concurrence de plein droit, y compris en l’absence de toute clause en ce sens. La solution peut-elle être transposée expressis verbis au contrat de franchise ?

Constatant le peu de jurisprudence en la matière, la doctrine adopte généralement une position réservée, estimant le plus souvent que l’existence d’une obligation de non-concurrence de plein droit à la charge du franchisé relève du cas par cas. Certains invitent à distinguer selon que le franchisé bénéficie ou non d’une exclusivité territoriale , d’autres considérant que l’existence d’une telle obligation dépend de la valeur et de l’intensité du savoir-faire transmis . D’autres encore défendent des positions moins nuancées, allant de l’impossibilité d’en admettre le principe à l’existence systématique d’une telle obligation de plein droit à la charge du franchisé . Cette dernière position nous paraît préférable dans la mesure où elle paraît seule à même de préserver le savoir-faire transmis par le franchiseur. Au-delà de l’argument par analogie (voire a fortiori) avec le contrat de concession, l’existence d’une obligation de non-concurrence systématique à la charge du franchisé s’impose comme découlant des obligations de loyauté et de coopération qui régissent l’exécution du contrat de franchise. Celui-ci se définit en effet par la transmission, à titre onéreux, d’un savoir-faire secret, substantiel et identifié au franchisé ; transmission qui n’aurait de sens si le franchisé demeurait libre d’exploiter, au cours du contrat, sous sa propre enseigne ou sous l’enseigne d’un concurrent, un commerce similaire. Pis, il paraîtrait difficilement concevable qu’un franchisé puisse à loisir interpénétrer deux réseaux concurrents : la présence systématique de clauses de non-concurrrence dans les contrats de franchise ne doit pas tromper, une telle obligation est consubstantielle de la qualité de franchisé . L’est-elle aussi de celle de franchiseur ?

B. – Une obligation de non-concurrence réciproque ?

Si l’on admet une obligation de non-concurrence de plein droit à la charge du franchisé, ne peut-on pas imaginer qu’une obligation similaire pèse au cours de l’exécution du contrat sur le franchiseur ? Parfois celui-ci s’impose lui-même une telle discipline, en insérant dans le contrat de franchise une exclusivité territoriale, qui revient pour la tête de réseau à prendre l’engagement de ne pas concurrencer l’activité de son franchisé sur un secteur géographique donné pendant la durée des relations contractuelles. Pour autant, l’existence d’une exclusivité territoriale n’est pas de l’essence du contrat de franchise qui, au contraire du contrat de concession exclusive, peut parfaitement être valablement conclu en son absence . En l’absence de clause d’exclusivité, la liberté du franchiseur est-elle absolue ? Sans doute peut-il, à loisir, implanter dans la zone de chalandise de son franchisé un autre point de vente, qu’il exploitera directement ou qu’il proposera en franchise à un tiers. La plupart des contrats prévoient dans cette hypothèse un droit de priorité au bénéfice du franchisé existant.

La liberté ainsi reconnue au franchiseur est cependant là encore encadrée par la jurisprudence. Sans affirmer l’existence d’une obligation de non-concurrence de plein droit à la charge de ce dernier, les juges n’hésitent pas à sanctionner les procédés déloyaux aboutissant à compromettre l’exploitation du franchisé initial. Tel pourrait être le cas lorsque le franchiseur faisant primer ses propres intérêts sur ceux des distributeurs, multiplierait à l’outrance les points de vente. Le contrat de franchise implique pour le franchiseur de garantir à son cocontractant la jouissance paisible du savoir-faire et des signes distinctifs transmis, obligation qui serait nécessairement bafouée par un tel comportement. Toutefois, la Cour d’appel de Paris a pu estimer, de façon à notre sens critiquable qu’en l’absence d’exclusivité territoriale, le franchisé ne saurait contester le droit à la tête de réseau d’ouvrir des nouveaux points de vente, y compris à proximité immédiate des siens propres .

La jurisprudence a pareillement eu à se prononcer sur une attitude au moins aussi condamnable, consistant pour le franchiseur à créer de toutes pièces un réseau de franchise concurrent à celui préexistant, dont il est pourtant est le promoteur . Au-delà de l’appât du gain, ces stratégies s’expliquent souvent par la volonté d’occuper le marché, en lançant des produits et des marques qui, bien que similaires et concurrents, ne visent pas exactement la même clientèle. Le franchiseur s’assure ainsi de capter, au final, un spectre de clientèle plus large, mais réduit du même coup la clientèle potentielle de chacun de ses franchisés. Si la fidélité à la marque, au savoir-faire et au réseau doivent primer tant que dure la relation contractuelle, qu’en est-il à son issue ?

II – L’obligation de non-concurrence à l’issue du contrat

En l’absence de toute clause, il paraît naturel que les anciens cocontractants retrouvent leur totale liberté, devenant ainsi des concurrents comme les autres. Une telle situation est en pratique loin d’être la règle, la stipulation de clauses de non-concurrence post-contractuelle étant plus que fréquente. Les problématiques soulevées par ces clauses tiennent essentiellement à leur validité, largement contestée par les franchisés. Si ces derniers ont pu sembler à deux reprises au moins près de la victoire (A), les dernières évolutions législatives tendent plutôt à aménager les solutions acquises, sans opérer de réel bouleversement (B).

A. – L’obligation de non-concurrence post-contractuelle de lege lata

Chacun connaît les conditions traditionnelles de validité des clauses de non-concurrence, régime prétorien savamment construit au fil des ans. Il est donc acquis, comme toute autre clause de non-concurrence, que celle insérée au sein d’un contrat de franchise doit être limitée dans le temps et dans l’espace et être strictement proportionnée à la protection d’un intérêt légitime du créancier . Ces critères traditionnels posent cependant question en matière de contrat de franchise, notamment depuis qu’il est acquis que le franchisé développe au cours du contrat une clientèle qui lui est personnelle . Même limitée, proportionnée et légitime, la clause de non-concurrence n’induit-elle pas une dépossession du franchisé qui, condamné à fermer boutique ou à déménager se verra privé des fruits de ses efforts ? Beaucoup l’ont soutenu, épaulés par une frange non négligeable de la doctrine, revendiquant à défaut de nullité systématique des clauses de non-concurrence post-contractuelle, l’existence d’une contrepartie financière . La Cour de cassation a paru céder à la tentation par un arrêt non publié du 9 octobre 2007, rendu au visa plus que surprenant de l’article 1371 du code civil . À en croire cette décision, le franchiseur se serait donc, grâce à la clause de non-concurrence, enrichi sans cause… Mais cette clause, pour contestable qu’elle soit, n’est-elle pas précisément la cause juridique du déplacement de valeur opéré, à supposer qu’il ait réellement existé. Beaucoup se sont alors interrogés sur la portée qu’il convenait de conférer à cette décision. Huit années de recul ont depuis permis de répondre à cette interrogation : aucune. La cour d’appel de renvoi saisie de cette affaire n’a, elle-même, jamais octroyé la moindre contrepartie financière au franchisé débiteur de l’obligation de non-concurrence .

Le tentaculaire article L. 442-6, I, 2° du code de commerce a également suscité certains espoirs, aucun obstacle formel n’empêchant de soutenir qu’une clause de non-concurrence post-contractuelle insérée dans un contrat de franchise serait porteuse d’un « déséquilibre significatif ». La jurisprudence ne s’est cependant pas (encore) engouffrée dans la brèche involontairement ouverte par le législateur.

La décision la plus remarquable et peut-être la plus subversive rendue dans ce domaine l’a été sur le fondement très classique du critère de proportionnalité et à propos, non pas d’une clause de non-concurrence, mais d’une clause de non-réaffiliation, réputée en principe moins douloureuse pour le débiteur. Dans un arrêt du 18 décembre 2012, la Cour de cassation relevait qu’une telle clause plaçait, en matière de commerce alimentaire de proximité, le franchisé « dans l’impossibilité de poursuivre, dans des conditions économiquement rentables, l’exploitation de son fonds de commerce » . Pour le dire autrement, une clause de non-concurrence plaçant un franchisé dans l’impossibilité de poursuivre de façon fructueuse son activité est nécessairement disproportionnée et doit par conséquent être annulée. L’axiome ainsi formulé laisse un champ important aux plaideurs auquel il ne faudra pas une audace démesurée pour soutenir que la plupart des clauses de non-concurrence privent le débiteur de toute possibilité d’exercice rentable de leur activité. Dès lors, « une obligation même strictement proportionnée aux intérêts du créancier peut placer le débiteur dans l’impossibilité d’exercer normalement l’activité qui lui est propre » . Le droit interne s’avère dès lors beaucoup plus restrictif que le droit européen, qui présume au contraire licite toute clause de non-concurrence post-contractuelle insérée dans un accord de franchise à condition que celle-ci concerne des biens ou des services en concurrence avec les biens ou services contractuels, soit limitée à une durée d’un an, soit limitée au local à partir duquel le franchisé a exercé ses activités et soit indispensable à la protection du savoir-faire.

B. – L’obligation de non-concurrence post-contractuelle de lege ferenda

La loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques adoptée le 6 août 2015 est venue quelque peu modifier ces équilibres. Son article 31 crée au sein livre III du code de commerce un titre IV intitulé « Des réseaux de distribution », au sein duquel prendra place un article L. 341-2 intéressant directement les conditions de validité des clauses de non-concurrence post-contractuelles. Au terme du I de ce texte les clauses de non-concurrence post-contractuelles seront, en principe, réputées non-écrites dans les contrats d’affiliation, dont font évidemment partie les contrats de franchise. Si la version initiale du texte en restait là, le II vient désormais préciser que ces clauses peuvent néanmoins être validées, à condition de remplir quatre conditions :
– concerner des biens et services en concurrence avec ceux qui font l’objet du contrat d’affiliation ;
– être limitées aux terrains et locaux à partir desquels l’exploitant exerce son activité pendant la durée du contrat ;
– être indispensables à la protection du savoir-faire substantiel, spécifique et secret transmis dans le cadre du contrat ;
– ne pas excéder une durée d’un an après l’échéance ou la résiliation des contrats d’affiliation.

Ces conditions sont, mot pour mot, reprises de l’article 5, § 3, du règlement d’exemption européen du 20 avril 2010. Ceux qui penseraient à une codification à droit constant en seront cependant pour leurs frais. En pratique, seront donc soumis aux exigences du règlement d’exemption des contrats qui jusqu’à lors n’en relevaient pas, puisqu’étant considérés comme des accords de minimis. Alors qu’il avait un temps été envisagé de limiter l’application du texte aux réseaux dépassant certains seuils de chiffre d’affaires, c’est au final l’ensemble des contrats de distribution, qu’ils aient ou non un effet sensible, qui devront se plier aux exigences de l’article L. 341-2.

Cette généralisation des critères européens fait de la franchise le dernier bastion des clauses de non-concurrence post-contractuelles, l’exigence d’un « savoir-faire substantiel, spécifique et secret » comme condition de validité de la clause semblant difficilement conciliable avec d’autres formes de distribution. La validité de telles clauses, y compris en matière de franchise, ne sera pas pour autant acquise, le franchiseur ayant encore à prouver que son savoir-faire remplit les critères légaux ce qui, en pratique, n’est pas chose aisée . Il sera par ailleurs désormais impossible de prévoir une interdiction de concurrence dépassant la durée d’un an et s’étendant à une zone géographique plus vaste que les seuls locaux à partir desquels l’exploitant exerce son activité. Pour beaucoup de réseaux cependant la réforme n’induira pas de révolution, les rédacteurs de contrats de franchise ayant le plus souvent pris la sage habitude de se conformer aux critères du règlement d’exemption, y compris dans des situations qui ne relevaient pas a priori du droit antitrust européen.

Au-delà, il convient de s’interroger sur l’éventuelle survie du régime prétorien dégagé en droit interne. Parmi les quatre critères énoncés par le futur article L. 341-2, aucune place n’est en effet réservée à la proportionnalité de l’engagement, dont la jurisprudence avait fait la clef de voûte de son contrôle de validité des engagements de non-concurrence . Le critère de proportionnalité survira-t-il à l’article L. 341-2 ? Répondre par la négative serait porter un sérieux coup à la mobilité des distributeurs, en contrariété totale avec l’ambition initiale du législateur. Lorsqu’une question analogue s’était posée à propos des agents commerciaux, la Cour de cassation avait fort heureusement montré son attachement au régime jurisprudentiel qu’elle avait construit, optant pour une application conjuguée des conditions légales et prétoriennes . Affirmer le caractère complétif de l’article L. 341-2 serait en outre, de lege ferenda, le seul moyen de concilier ce texte avec le futur article 1102, al. 2 du code civil qui, si l’on en croit l’avant-projet de réforme du droit des obligations, devrait préciser que « la liberté contractuelle ne permet pas […] de porter atteinte aux droits et libertés fondamentaux […] à moins que cette atteinte soit indispensable à la protection d’intérêts légitimes et proportionnée au but recherché ».