Solution
L’arrêt rendu le 22 novembre 2018 par la Cour d’appel de Paris (L. et J. Vogel,LEDICOjanv. 2019, n° 111, p. 2) restera comme la première décision notable à avoir fait application de l’article L. 341-2 du code de commerce, créé par la loi Macron du 6 août 2015 (pour des décisions évoquant simplement l’article L. 341-2 sans que ce texte fonde le raisonnement des juges, v. C.A. Colmar, 1re civ., sect. A, 14 novembre 2018, n° 16/02968 ; C.A. Paris, Pôle 5, ch. 4, 3 octobre 2018, n° 16/11454).
Les faits de l’espèce étaient des plus classiques : sitôt après avoir quitté le réseau auquel il appartenait, un franchisé avait rejoint une nouvelle enseigne pour y exploiter les agences immobilières précédemment franchisées. Se prévalant de la clause de non-réaffiliation insérée dans le contrat de franchise, la tête de réseau avait assigné son ancien franchisé en référé afin de le voir condamner à cesser ce que le franchiseur estimait être un trouble manifestement illicite. L’action du franchiseur se fondait tant sur la violation de la clause qu’à titre subsidiaire sur la concurrence déloyale. Seul le premier de ces deux fondement retiendra l’attention. La violation, évidente, de la clause de non-réaffiliation n’était ni contestable, ni d’ailleurs contestée. Sa licéité au regard de l’article L. 341-2 du code de commerce fait en revanche l’objet d’une intéressante et inédite motivation. Rappelons que, s’inspirant du règlement n° 330/2010 du 20 avril 2010, le code de commerce pose désormais quatre conditions cumulatives à la licéité des clauses « restreignant la liberté d’exercice de l’activité commerciale » d’un distributeur au terme du contrat (sur cette loi, D. Ferrier, « Loi du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques… en matière de distribution ? », D.2015. 1904 ; M. Malaurie-Vignal, « Apports de la loi Macron en droit de la distribution », CCC 2015, n° 256 ; A. Riéra, « Vers un nouveau contrat d’affiliation ? »,AJCA 2015, p. 411 ; L. et J. Vogel, « Loi Macron : un nouveau régime des contrats de distribution inutile, coûteux et inadapté », AJCA2015, p. 512). Ces clauses sont réputées non écrites sauf si :
1° Elles concernent des biens et services en concurrence avec ceux qui font l’objet du contrat ;
2° Elles sont limitées aux terrains et locaux à partir desquels l’exploitant exerce son activité pendant la durée du contrat ;
3° Elles sont indispensables à la protection du savoir-faire substantiel, spécifique et secret transmis dans le cadre du contrat ;
4° Leur durée n’excède pas un an après l’échéance ou la résiliation du contrat.
C’est en l’occurrence la limitation spatiale de la clause qui posait difficulté. Comme cela est encore fréquemment le cas, le contrat de franchise interdisait ici au franchisé « de s’affilier, d’adhérer, de participer directement ou indirectement à un réseau d’agences immobilières […] concurrent ou d’en créer un lui-même […], et ce, dans le département de la ville désignée au présent contrat ». Plutôt que de cantonner ses effets au seul point de vente franchisé, la clause de non-réaffiliation visait l’ensemble du département, lequel devait probablement coïncider avec le territoire exclusif concédé au franchisé. La licéité de cette clause au regard de l’article L. 341-2 était donc plus que douteuse si bien qu’il paraissait hasardeux de considérer que sa violation puisse elle-même constituer un trouble « manifestement illicite ». L’arrêt rapporté ne dit pas autre chose :
« il convient en conséquence au regard de ces éléments qui fragilisent la validité de la clause dont la violation est alléguée au soutien de l’existence d’un trouble manifestement illicite de considérer qu’aucun trouble manifestement illicite, fondé sur le non-respect de ladite clause, ne peut être considéré comme caractérisé ».
Observations
Au stade d’un référé fondé sur l’article 873 du code de procédure civile, la solution apparaît en effet incontestable et n’appelle pas grand commentaire… « Fragile », la clause l’était assurément ; le terme pourrait même passer pour un doux euphémisme si l’on songe à la contradiction manifeste existant entre la stipulation et les dispositions légales issues de la loi Macron. Est-ce à dire, pour aller plus loin que ce que les pouvoirs du juge des référés n’autorisaient, que la clause litigieuse est assurément illicite et devra, au fond, être réputée non-écrite ? La question est plus délicate si l’on songe non seulement aux arguments développés en référé par le franchiseur, mais encore à ceux qui, bien que ne l’ayant pas été, auraient pu être avancés…
La première difficulté tenait à l’application de la loi dans le temps : l’article L. 341-2 étant issu d’une loi du 6 août 2015, entrée en application le 6 août 2016, le franchiseur soutenait que cette disposition était inapplicable à un contrat en l’espèce conclu en 2012. Cet argument est à juste titre écarté par le juge des référés. La loi du 6 août 2015 avait elle-même prévu en son article 31, II la question de son application dans le temps. Comme le rappelle parfaitement la décision, le législateur a souhaité que les articles L. 341-1 et L. 341-2 soient applicables aux contrats en cours, raison pour laquelle une entrée en vigueur différée a été prévue, afin de laisser le temps aux parties d’adapter les contrats en cours. Le Conseil constitutionnel avait approuvé cette solution dans sa décision n°2015-715 DC du 5 août 2015.
Le second argument avancé par le franchiseur était plus subtil. Il consistait à inviter le juge à considérer cette clause licite pour autant que son application n’était sollicitée que dans les limites des locaux à partir desquels le franchisé avait exercé son activité. En somme, le juge était prié de circoncire l’application de la clause à ce que permet la loi (ce qui aurait, dans le cas présent, suffit à sanctionner le franchisé qui avait développé sa nouvelle activité au sein des mêmes locaux). Un tel raisonnement consistant à réduire les clauses insuffisamment limitées a parfois été accueilli par la jurisprudence (v. Cass. soc., 25 mars 1998, n° 95-41.543 ; D.1999, somm. p. 107, obs. Y. Serra ; en matière de franchise v. CA Paris, 5e ch. B, 26 juin 1997, n° 96-9284). Le champ d’application comme le régime de cette réduction-sanction demeurent toutefois nébuleux. Prudemment, l’arrêt estime donc que le débat relatif à un éventuel sauvetage de la clause au prix de sa réfaction outrepasse les pouvoirs du juge des référés. Sans doute pourrait-on ajouter qu’une telle solution viendrait en totale contradiction avec la lettre de l’article L. 341-2 qui fixe sans aucune ambiguïté possible la sanction encourue : les clauses ne respectant pas les quatre conditions cumulatives posées par le texte sont « réputées non écrites ». Admettre la possibilité d’un cantonnement de la clause, à l’initiative du créancier ou du juge, serait contraire tant à la lettre du texte qu’aux intentions du législateur. L’article L. 341-2 perdrait dès lors toute raison d’être, la tête de réseau ayant alors le plus grand intérêt à stipuler une clause la plus large possible quitte, dans le pire des cas, à n’en solliciter son application que dans les limites légales. Le bon sens commande au contraire que la stipulation d’une clause illicite soit inefficace et donc que cette dernière soit purement et simplement réputée non écrite.
Un troisième argument, aurait enfin pu être avancé ; il a curieusement été omis des moyens développés par le franchiseur au soutien de ses prétentions. Sans doute sera-t-il débattu dans le cadre de l’instance au fond. Le champ d’application de l’article L. 341-2, déterminé par référence à l’article L. 341-1 du code de commerce, est limité aux « magasins de commerce de détail ». Le législateur, en adoptant les articles L. 341-1 et L. 341-2, avait principalement à l’esprit les contrats d’affiliation de la grande distribution. Or, le litige concernait ici une agence immobilière. Une telle agence peut-elle être qualifiée de « magasin de commerce de détail » ? En l’absence de toute définition de la notion par la loi Macron, la difficulté est de taille. Si l’on s’en tient au sens des mots, un magasin est un établissement commercial où l’on expose des marchandises dans le but de les vendre… La notion de « magasin de commerce de détail » est également utilisée par les articles L. 430-2-II et L. 752-1 du code de commerce, relatifs respectivement au contrôle des concentrations et à l’urbanisme commercial. Dans ce contexte, une circulaire du 16 janvier 1997 (Circ. n°247, 16 janv. 1997) ainsi que les lignes directrices de l’ADLC ont donné une définition similaire : sont des magasins de commerce de détail les magasins où s’effectue essentiellement la vente de marchandises à des consommateurs pour un usage domestique. Sont donc exclus les commerces de gros, sauf lorsqu’ils pratiquent une activité significative de vente au détail (v. Rép. min. n° 441 : JOAN Q 25 juin 2003, p. 5857), les restaurants et les activités de services à caractère immatériel ou intellectuel. Si l’on s’en tient à cette interprétation, une activité d’agence immobilière ne devrait pas pouvoir prétendre à l’application des articles L. 341-1 et L. 341-2 du code de commerce (en ce sens L. et J. Vogel, « Loi Macron : un nouveau régime des contrats de distribution inutile, coûteux et inadapté » précit., p. 512).
Une telle solution, pour cohérente qu’elle puisse être, serait particulièrement regrettable. Rien ne justifierait que les franchises de distribution soient traitées différemment des franchises de service, voire qu’il existe des différences de régime entre franchises de services à caractère intellectuel et franchises de services à caractère artisanal (qui sont traditionnellement considérés comme relevant du commerce). Les effets néfastes des clauses restrictives de concurrence post-contractuelles ne varient guère en fonction du secteur d’activité. Au reste, le Titre IV du Livre III, créé par la loi Macron, s’intitule « Des réseaux de distribution commerciale » sans davantage de restriction. Enfin, le droit européen, dont l’article L. 341-2 s’inspire très largement, ne fait aucune distinction de ce type. Malgré cette première occasion manquée, gageons que la question de l’application de l’article L. 341-2 à une franchise de services sera prochainement posée et espérons qu’il y sera répondu favorablement, quitte à prendre quelques libertés avec la lettre du texte… Affaire à suivre, donc.